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「律师说法」企业合同管理中的“黑洞”风险防范

来源:法治上海作者:点击数:5494

一、案例分析

(一)案例:

(二)分析:

1.《合同法》第二百条:“借款的利息不得在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”

2.国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定:“未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”

3.《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”


二、合同法基本原理

1.合同即法律。

2.合同三大原则:合同自由、合同严守、合同公平。

3.合同“帝王条款”——诚实信用原则。

4.其他:自愿平等、公平合理、合法性、公序良俗。


三、合同管理风险

1.合同签署前,存在的风险有:

(1)没有进行必要的尽职调查;

(2)没有进行必要的风险识别及防范;

(3)不了解相关法律法规;

(4)对于合同标的不熟悉;

(5)未签署书面合同等。

如何应对?

(1)了解合作方的基本情况。

(2)审查合作方有无签约资格。

我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务。

无效合同的处理方法:参照《合同法》第五十八条。

(3)调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

2.合同签署过程中,存在的风险:

(1)合同主体——签约主体不规范、没有签约和履约能力;

(2)合同标的——表述不清晰;

(3)合同期限——合同到期后没有续约也没有终止;

(4)合同租金递增——表述不清晰;

(5)交付——如房屋现状交付约定不清;

(6)合同的解除约定——如何约定;

(7)违约责任约定——如违约不明;

(8)合同约定显示公平——如反腐败承诺;

(9)合同纠纷管辖——约定不明;

(10)法律适用——约定不明。

如何应对?

(1)合同各主要条款的审查:书面形式订立;用词准确;表达清楚,约定明确,避免产生歧义;对合同条款的审查,既要审查文字的表述,还要审查条款的实质内容。

(2)签订时的注意事项:加盖单位公章;经办人应提供加盖公章的授权委托书。

加盖分公司章是否有效?加盖部门章是否有效?部门经理的签字是否有效?

(3)担保合同:担保合同的当事人;哪些财产可以用来做担保?保证人的资质要求;定金条款。

(4)合同签署后的工作:复印件交由履行部门存查,保证依约履行;原件及时归档保管,以免丢失;公司应当制定合同管理制度,对合同进行规范管理。

3.合同履行过程中,存在的风险:

(1)合同诈骗风险;

(2)第三人代为履行和向第三人履行风险;

(3)合同变更风险;

(4)违约风险;

(5)合同中止和解除事项;

(6)不可抗力导致合同不能履行等。

如何应对?

(1)将其复印件交由履行部门存查,保证依约履行;

(2)原件及时归档保管,以免丢失;

(3)公司应当制定合同管理制度,对合同进行规范管理。


四、如何进行合同管理

1.合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。

(1)合同管理全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始,直至合同失效为止。不仅要重视签订前的管理,更要重视签订合同管理后的管理。

(2)系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。

(3)动态性就是注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对自己不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。


五、答疑

1.问:替别人公司当挂名法人代表,有什么风险?

答:做公司的挂名法人代表是有风险的,主要有民事、刑事和行政三个方面的法律风险。

(1)民事责任法律风险

(2)刑事、行政责任法律风险

2.问:作为公司员工,代表公司与客户签订的合同出现问题要负法律责任吗?

答:若公司员工在未经过公司授权或默许的情况下代表公司与客户签订合同损害公司利益的,须承担相应法律责任。